El abogado patrocinante de Ana Laura toro (quien fuera acusada de usurpasion por la expresidenta de OSUNLAR) profesor Herrera Arbay presentó recusación contra barría por presumible parcialidad ya que sus hijos y el estudio jurídico de su esposa participan de la acusación elevada de Marita corzo ( quien fue destituida el pasado 28 de abril).
La escandalosa causa iniciada por la ex presidenta (actual vicerectora) para recuperar su cargo. La causa llevada adelante por el el juez Barría donde en tiempo récord ya que se inició en mayo de este año ya consiguió que se determine un violento allanamiento en las instalaciones de un hospital universitario (18 efectivos policiales y más de diez móviles para retirar una computadora en territorio federal) y un llamado a indagatoria record.
La presentación completa del Profesor Herrera Arvay:
FORMULA RECUSACIÓN
Señor Juez:
ARCADIO HERRERA ARVAY, por la participación acordada en carácter de abogado defensor de ANA LAURA TORO, en estos autos Expte. Nº 62.395, Letra “T”, Año 2023, caratulados “TORO, ANA LAURA – USURPACION DE TITULO”, manteniendo el domicilio constituido en calle 17 de Agosto 785, de esta ciudad, electrónico herreraarvay836@justicialarioja.gob.ar ante V. S. respetuosamente comparezco y digo:
I- FORMULA RECUSACION CON CAUSA: Que siguiendo expresas instrucciones de mi defendida, vengo por el presente a interponer formal incidente de recusación con causa en contra del magistrado HECTOR DANIEL BARRÍA, en su calidad de juez titular del Juzgado de Instrucción en lo Criminal y Correccional Nº 2, y conforme a las previsiones de los arts. 52, incs. 3º, 4º y 10 º, del Código Procesal Penal de La Rioja (CPPLR), persiguiendo su apartamiento en base a los motivos, argumentos y a la prueba que en adelante se exponen:
I.1- MOTIVOS: Que con fecha 03/05/2023, se apersonó la denunciante en dependencias del Hospital Universitario Virgen María de Fátima, sito en Luis Vernet y Ortiz de Ocampo, La Rioja, acompañada de los abogados SEBASTIÁN BARRIA NIEVAS y FLORENCIA BARRIA NIEVAS, quienes se presentaron como patrocinantes de la Sra. María del Carmen Corzo, tal cual consta en escritura número 87, labrada por la escribana titular del registro notarial número 23 de esta provincia, cuya copia se encuentra agregada a fs. 16/18 vta., de estos actuados.
I.2- Que los abogados Sebastián y Florencia Barría Nievas son hijos del magistrado Héctor Daniel Barría, por lo que, al tratarse de personas interesadas en el proceso1, en los términos del art. 55 del CPPLR2, queda abarcado por las causales de recusación previstas en el art. 52, incs. 3 y 4 del CPPLR3.
I.3- Conforme a lo antes expuesto, resulta razonable para el imputado el temor de parcialidad del magistrado recusado en razón del parentesco por consanguinidad que tiene con los abogados de la denunciante. Téngase presente que aun cuando sus hijos no actuaren en forma directa en el proceso como mandatarios de la denunciante, han tenido una actuación como patrocinantes que se vincula con un acto concreto en el que funda su denuncia, es decir, debieron asesorar a la denunciante sobre la estrategia a seguir y como reunir los antecedentes para preparar su denuncia.
I.4- La denunciante acompañó en ocasión de realizar el acta notarial, copia de un recurso administrativo que por la misma cuestión había presentado ante la Universidad Nacional de la Rioja, en el cual fija como domicilio legal el sito en calle Bazán y Bustos 137 de esta ciudad, donde funciona el estudio jurídico de la abogada Mariana Nievas, esposa del magistrado Héctor Daniel Barría, que es el mismo domicilio legal que corresponde a sus abogados patrocinantes, según el acta notarial incorporada a fs. 16/18.
I.5- Como es obvio, los hijos del magistrado actúan como asesores jurídicos de la denunciante y patrocinantes en sede administrativa. Patrocinio que hasta este estado no ha cesado. Esto lleva a pensar, razonablemente, que el magistrado conoció del caso antes de tomar intervención, sea por haber brindado consejo legal a sus hijos o por haber sido consultado por estos.
I.6- En esta última situación, el magistrado recusado también quedaría abarcado por la causal prevista en el art. 52, inc. 10, del CPPLR4. La presunción del conocimiento previo de los hechos por el magistrado se afirma en el sentido común. Es razonable pensar que, ante un caso penal, los hijos soliciten consejo a su padre, no solo por ser de su misma profesión sino porque el progenitor es juez penal en ejercicio y detenta una experiencia de décadas en la magistratura; pero, principalmente, porque ha ejercido en forma continua el cargo de juez de instrucción en el juzgado de instrucción número dos de la primera circunscripción judicial de la provincia de La Rioja, al cual le correspondería intervenir en el caso, de acuerdo a la mal llamada competencia por el turno, según la fecha de acaecimiento del hecho denunciado (13/10/2022).
I.7- Es decir, era perfectamente posible para los abogados, hijos del magistrado recusado, saber de antemano que el caso de su cliente sería investigado por su padre. El sentido común lleva a pensar que el trato normal del vínculo paterno filial llevaría a comentar los pormenores del trabajo de cada uno, (especialmente cuando son todos profesionales del derecho), y la circunstancia coincidente del caso que colocaría al magistrado bajo sospecha de parcialidad5.
I.8- Por otra parte, el temor de parcialidad subsiste a pesar de no ser los hijos del magistrado recusado quienes hayan actuado en el presente proceso. La circunstancia de no haber firmado actuaciones no diluye la presunción de que continúan asesorando a la denunciante. Basta con observar el acta notarial de fs. 16/18 vta., para advertir que tampoco asentaron firma alguna en ese acto, (del mismo modo que no firman las actuaciones administrativas), y sin embargo en ese mismo momento asesoraban a la denunciante. Precisamente, la manera de evitar el inmediato apartamiento del magistrado se logra mediante la intervención de otro abogado sin parentesco, mientras los parientes continúan asesorando al denunciante.
I.9- No existe ningún indicio en la causa que lleve a pensar que la denunciante no continúa siendo asesorada por los abogados Sebastián y Florencia Barría Nievas. Por el contrario, la presunción razonable es que no firman escritos ni representan a la denunciante en el proceso para mantener la actuación de su padre como magistrado y lograr así un favorecimiento de su cliente, aunque este solo consista en la actitud empática del juez recusado con la denunciante, hecho suficiente para tildar de parcial su intervención6.
I.10- Que aun cuando esto no importe haber adoptado medidas concretas en este sentido, la sola sospecha de su existencia o de la posibilidad de que su imparcialidad se vea comprometida por los intereses de sus parientes le obliga a apartarse del entendimiento de la causa.
I.11- Que la suma de los hechos y el análisis de la prueba llevan a afirmar que el magistrado recusado, Héctor Daniel Barría, no se encuentra en posición de sostener su imparcialidad con un grado de credibilidad y confianza que asegure al imputado el respeto a sus derechos y garantías constitucionales.
I.12- Que en este estado de cosas y dada la importancia que reviste contar con un tribunal competente, independiente e imparcial, para eliminar toda sospecha de contaminación de las decisiones jurisdiccionales por intereses personales, el apartamiento del magistrado recusado se impone de suyo7.
I.13- INCONSTITUCIONALIDAD DE LA APLICACIÓN DE LA LEY 2425 AL PROCESO PENAL: Cabe fundamentar en este acápite la inconstitucionalidad de la aplicación de la LOPJ al proceso penal, requiriendo que expresamente así se declare en el fallo que resuelva este incidente.
I.14- En la Provincia de La Rioja, actualmente los tribunales penales utilizan la L.O.P.J. para regular la inhibición y recusación de sus miembros dejando de lado el régimen específico establecido por el CPPLR. La inconstitucionalidad de la aplicación del Título Cuarto, Sección Primera, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Provincia de La Rioja, (Ley Pcial. Nº 2.425 y sus modificatorias), en el proceso penal, surge de la inexistencia de norma alguna en el ordenamiento provincial, qué con el carácter de ley especial complementaria, estableciera la derogación expresa del Capítulo 5º, de la Sección Cuarta, del Título Tercero, del Libro Primero, del CPPLR.
I.15- El régimen de inhibición y recusación del CPPLR, conserva su plena vigencia por el impedimento que representan los principios de legalidad procesal penal y reserva penal a su sustitución o abrogación por otra norma de carácter no procesal penal. En la garantía de la defensa en juicio, entendida como juicio previo, contenida en el art. 18 de la C. N., y en el art. 8.1, del Pacto de San José de Costa Rica, en función del art. 75, inc. 22; de la C. N., el principio de legalidad procesal penal prohíbe el juzgamiento del imputado por otras normas que no sean las disposiciones del Código de Procedimientos Penales (art. 1º del CPPLR)8.
I.16- El art. 1° del CPPLR, refleja los principios mencionados, de modo tal que por la propia rigidez de estos solamente una ley específica que modifique el Código Procesal Penal puede sustituir una norma procesal penal y mientras ello no suceda la misma continúa rigiendo a todos sus efectos. El Marqués de Beccaria enunció en el aforismo “nullum crimen nulla poena sine praevia lege penale”, el principio de legalidad penal, que exige que tanto la conducta reprochable como la pena aplicable se encuentren establecidos de antemano por la ley. Pero esta garantía hubiera sido hueca sino se evitaba que durante el procedimiento se violara la igualdad ante la ley. A ese efecto Cesare Bonesana enunció el principio de legalidad procesal penal: el proceso a través del cual se juzgue la conducta reprochable se debe tramitar conforme a ley procesal penal de sanción previa al hecho del proceso.
I.17- El principio del “nullum poena sine iudicio” exige en materia penal que esta ley sea específica y solo aplicable al juzgamiento de ese tipo de transgresiones del ordenamiento jurídico, constituyendo el ordenamiento procesal penal codificado el único que explicita las garantías constitucionales establecidas en resguardo de los derechos humanos fundamentales de los individuos, que solo puede ser modificado por otra ley del mismo tenor y rango, siendo ella misma una garantía de juzgamiento constitucional.
I.18- “El juicio previo impone entonces que entre el delito atribuido y la pena aplicable medie un proceso legalmente definido que establezca la forma de los actos que lo integren y el orden que debe observarse al cumplirlos, como único instrumento idóneo para concretar la pretensión penal abstracta contenida en la norma sustantiva, de forma tal que establezca claramente y en sentido unívoco la admisibilidad y pertinencia de los actos a cumplir, los términos y las formas, los sujetos del proceso, sus derechos y sus deberes; como única manera de proscribir la arbitrariedad o el oportunismo”. (Vélez Mariconde, Alfredo; Derecho Procesal Penal, Tomo II, pag. 25, Ed. Lerner, 1956).
I.19- Cuando los tribunales en lo penal, al resolver la propuesta de recusación, aplican la L.O.P.J.9 en lugar de ajustarse a la ley del fuero, están evidentemente vulnerando el art. 1° del CPPLR y la garantía constitucional del juicio previo. Esto es así porque se pretende abarcar una circunstancia del proceso expresamente prevista y regulada por la ley procesal penal, constitucionalmente establecida en garantía de imparcialidad para los sujetos del proceso, empleando un ordenamiento jurídico que para el caso está expresamente proscrita su aplicación. Tómese, por ejemplo, las previsiones del art. 22 de la Constitución de la Provincia de La Rioja que garantiza el principio de inocencia hasta que la culpabilidad no se declare por sentencia firme de juez competente “dictada previo proceso legal”10.
I.20- El empleo de un ordenamiento jurídico distinto al establecido por el CPPLR, importa arbitrariedad manifiesta en el juzgador al disponer la aplicación de normas que carecen de carácter procesal penal porque su ley de creación expresamente no las dotó de esa calidad al no considerarlas modificatorias o complementarias del Código Procesal Penal. “El ejercicio discrecional de la jurisdicción que importe negar la actuación de la ley que debe regir el caso implica arbitrariedad prohibida por el principio constitucional (art. 18 C.N.).”. (Clariá Olmedo, Jorge; Derecho Procesal, T° I, pag. 71, Ed. Rubinzal Culzzoni, 1998).
I.21- La Ley Provincial N° 2.425, sancionada el 08/07/58, en su art. 12, deroga expresamente la Ley Pcial N° 1.573, sancionada con fecha 30/09/50, que regulaba el anterior régimen orgánico del poder judicial, vigente hasta entonces, la que no preveía un régimen de inhibición y recusación de magistrados y funcionarios, salvo el artículo 84 que establecía la incompetencia de los secretarios por parentesco.
I.22- El mismo artículo 12 de la Ley 2.425, en su última parte, deroga “toda disposición que se oponga a la presente”. Adviértase que el CPPLR fue aprobado por Ley Pcial. N° 1.574, sancionada con fecha 30/09/50, es decir simultáneamente con la L.O.P.J. que expresamente se deroga con la Ley 2.425.
I.23- En el art. 2° de la Ley 2.425 (luego derogado por Ley 4.893), se señalaba también que todo proceso judicial en materia civil, comercial, laboral y de minas, se tramitaría por el procedimiento oral y procedimientos especiales legislados en el Código Procesal Civil, aprobado por Ley Pcial. N° 1.575, sancionada el 30/09/50.
I.24- Como claramente se advierte, en la Ley 2.425 existía una derogación expresa y una genérica, con una alusión directa y concreta al procedimiento civil, sin que en ninguno de sus artículos se hiciera referencia al CPPLR.
I.25- Inclusive, en la reforma específica del articulado pertinente de la Ley 2.425 que regula la inhibición y recusación de magistrados y funcionarios, mediante Decreto/Ley N° 3.820, de fecha 23/10/78, en su art. 5°, se establecía “derogase toda disposición que se oponga a la presente”, empleando la fórmula genérica antes aludida.
I.26- Como es evidente, no existe en ninguna de las normas antes citadas el requisito de la especificidad legislativa que exige el principio de legalidad procesal penal. Aún más, de las tres leyes mencionadas de sanción simultánea (1573, 1574 y 1575), la única que contenía un régimen de inhibición y recusación propio era el CPPLR, con lo cual, si al sancionarse la Ley 2.425, se entendía que existía una contraposición normativa con sus arts. 30 a 38, la sanción exigía una derogación expresa de los arts. 52 a 64, del Capítulo 5, Título III, Libro primero, del CPPLR.
I.27- Pero se debe destacar, que no tan solo una ley general no deroga una ley especial, sino que, adentrándose en el análisis de la normativa de un régimen y otro, se advierte a su vez de qué modo en particular se perjudica la garantía del debido proceso y el derecho de defensa de los sujetos procesales con esta derogación por la desuetudo, porque en lugar de ampliar las facultades procesales del imputado, las restringe, en contra de toda lógica convencional11.
I.28- En primer lugar, la recusación sin causa prevista en el art. 30 de la LOPJ ha quedado derogada por la Ley 7.262, sancionada con fecha 11/04/02. Por lo tanto, la garantía de recusación sin causa de un miembro del tribunal de sentencia establecida en el art. 56, última parte, del CPPLR no ha desaparecido y de pleno derecho puede ser planteada por el imputado ante los cuerpos colegiados.
I.29- En segundo lugar, el procedimiento del art. 58 del CPPLR, permite plantear la recusación hasta la clausura de la instrucción. A través de la Ley 3.820 ha sido sustancialmente alterado restringiéndose ahora a su formulación en el primer escrito que se presente o audiencia que se concurra en el proceso, sancionando la no presentación en termino con caducidad del derecho según el art. 32 de la LOPJ.
I.30- En tercer lugar, el art. 60, última parte, del CPPLR, expresamente establece que la instrucción seguirá su curso no obstante el planteo de recusación que tramitará por cuerda separada, pero si se hace lugar al planteo de recusación los actos realizados por el recusado podrán anularse a pedido de parte. El art. 34 de la LOPJ, con un neto sentido civilista, establece que se suspende el procedimiento en el mismo juicio mientras se sustancia la recusación “pero no el termino para contestar la demanda”. A su vez el art. 38 de la LOPJ considera válidos todos los actos realizados hasta la decisión de apartamiento conculcando abiertamente la garantía del debido proceso legal.
I.31- FUNDAMENTOS: Se sostiene que “Se debe recusar a todo juez del cual se puede legítimamente creer una falta de imparcialidad, debido a la confianza que los tribunales deben inspirar a los justiciables en una sociedad democrática. Se puede distinguir así entre un aspecto subjetivo, que trata de averiguar la convicción personal de un juez determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo, que se refiere a si éste ofrece garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto.” (Corte EDH, Caso 8692/79, “Piersak vs. Bélgica”, Sentencia de 1 de octubre de 1982, párrafo 30)12.
I.32- Toda duda que afecte la confianza que los sujetos procesales depositan en la imparcialidad del juzgador desnaturaliza el proceso y distorsiona su carácter teleológico porque la aleja de la idea de justicia. El razonable temor de parcialidad justifica la recusación del magistrado. “Por peligroso que parezca admitir esta verdad, en el sentido de posibilitar exclusiones practicadas con cierta picardía u oportunismo, que estorban a la organización judicial, resulta imprescindible custodiar con firmeza el ideal de imparcialidad del juzgador. Se debe admitir, por ello, que la regulación más amplia posible es la mejor disciplina para los motivos de exclusión de los jueces, al menos concebidos como derecho de los justiciables (recusación), y no solo incluir allí la interpretación extensiva, sino, también, la aplicación analógica y hasta la recusación sin expresión de causa, con alguna limitación razonable.” (Maier, Julio B. J.; Derecho Procesal Penal, Tomo II, Parte general, Sujetos procesales, 1ra ed., 1ra. reimp., ed. Editores del Puerto, Bs. As., 2003: 556).
I.33- Es por eso entonces que la recusación constituye un breve juicio dentro del proceso a través de cual se posibilita mantener incólume la garantía primera de legitimidad de las decisiones del Estado. Pero ese procedimiento sumario dentro del proceso penal requiere indefectiblemente de las reglas claras y precisas a las cuales ajustar su trámite para que tanto la víctima como el acusado sepan de antemano a qué atenerse, que derechos les acuerda y a que deberes los obliga, constituyendo un cuerpo orgánico con el resto de las normas procesales penales que integran y complementan al proceso como un todo cerrado que no pude ser vulnerado por normas extraprocesales penales.
I.34- La supresión, incorporación o modificación de normas procesales penales por otras que carecen de ese carácter atentan contra éste hermetismo del sistema y lo debilitan haciéndole perder congruencia generando incertidumbres y desigualdades entre las partes. La LOPJ no cubre la expectativa del principio de legalidad procesal penal porque no se ajusta a los requisitos de especificidad y congruencia que el ordenamiento procesal penal requiere, restringiendo el ejercicio del derecho a la imparcialidad y el deber de imparcialidad del juzgador, por motivos de orden práctico más cercanos a la superintendencia que a la función de juzgamiento.
I.35- Así, las supresiones de motivos de recusación preestablecidos en la ley procesal penal y las limitaciones temporales al ejercicio del derecho de recusación, con un sentido netamente civilista, conculca la garantía de imparcialidad sin ningún otro fundamento deducible de la norma más que el lograr una organización administrativa del trabajo de los jueces. Resulta entonces oprobioso que se suprima o restrinja la garantía de imparcialidad para los justiciables y la finalidad última de justicia contenida en el proceso por razones de burocracia tribunalicia.
I.36- Sin embargo, en mérito del art. 9° de la Constitución de la Provincia de La Rioja descansa en los jueces la posibilidad de revertir este proceso de desplazamiento de la garantía de imparcialidad por ejercicio de costumbre. En correspondencia con la estructura constitucional argentina en la norma citada se faculta expresamente a los tribunales provinciales para ejercer control difuso de constitucionalidad imponiéndoles el deber de declarar inconstitucional toda norma que se oponga a la Constitución Nacional o Provincial, sea a petición de parte o simplemente de oficio.
I.37- “Asimismo, la Corte ha determinado que un Estado que ha celebrado un tratado internacional debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas, y que este principio recogido en el artículo 2 de la Convención Americana establece la obligación general de los Estados Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la misma, para garantizar los derechos en ella contenidos, lo cual implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (effet utile). De igual manera, este Tribunal ha entendido que tal adecuación implica la adopción de medidas en dos vertientes: i) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio lo cual implica que la norma o práctica violatoria de la Convención debe ser modificada, derogada, o anulada, o reformada, según corresponda, y ii) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías.” (Corte IDH, caso Maldonado Ordoñez Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de mayo de 2016. Serie C No. 311, párrafo 111).
I.38- De manera tal que la vigencia de la garantía del tribunal imparcial13, depende de la aplicación del régimen vigente de recusación y excusación del CPPLR, requiriéndose al efecto el ejercicio de jurisdicción que los tribunales provinciales realicen declarando la inconstitucionalidad de la aplicación en el proceso penal del régimen de recusación de la LOPJ (Ley 2.425 y sus modificatorias), restableciendo la incolumidad del juicio previo como lo prevé el artículo 1° del CPPLR.
I.39- COLOFON: Que en consecuencia, solicito el apartamiento del magistrado Héctor Daniel Barría, por encontrarse subjetivamente comprometida su imparcialidad en razón del parentesco con los abogados asesores de la denunciante, y por existir temor fundado de parcialidad, por presumir razonablemente que con anterioridad ha dado consejo sobre el caso, solicitando que en el trámite se aplique únicamente las normas del CPPLR y se declare la inconstitucionalidad de la aplicación en el proceso penal del Título Cuarto, Sección Primera, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Provincia de La Rioja (Ley Pcial. Nº 2.425 y sus modificatorias).
I.40- PRUEBA: Que ofrezco la siguiente prueba que sustenta el incidente, a saber:
A) DOCUMENTAL – INSTRUMENTAL:
1) Todas y cada una de las constancias de autos en cuanto hagan al derecho de Ana Laura Toro, en especial, el acta notarial obrante en copia a fs. 16/18 vta.
B) INFORMATIVA:
1) Solicito se libre oficio a la Universidad Nacional de La Rioja, a los efectos de que remita copia certificada del recurso administrativo presentado por la denunciante con fecha 09/05/2023.
III- DERECHO: Que la presente se funda en lo prescripto por los arts. 18 y 75, inc. 22; de la C. N.; 8 y 9, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 9 y 22 de la Constitución Provincial; y arts. 1, 52, incs. 3º, 4º y 10º; 56, 58 y 59, y concordantes del CPPLR.
IV- RESERVA DEL CASO FEDERAL: Que siendo la primera oportunidad prevista por el art. 14 de la Ley Nacional 48, hago expresa reserva de acudir por vía de Recurso Extraordinario por ante la CSJN, para el caso de no hacerse lugar a la recusación planteada, por existir cuestión federal suficiente, al violarse en el caso la garantía de la defensa en juicio (art. 18 de la C. N.), la garantía de un tribunal imparcial (art. 8.1 CADH), y por violarse el deber del Estado Parte de adaptar las normas de derecho interno a las previsiones de la Convención (art. 2 CADH), conforme a los fundamentos antes expuestos, a los que me remito «brevitatis causae»; y por arbitrariedad, por violación al derecho a obtener una resolución fundada, por resultar previsible que en el fallo que se dicte no se responda específicamente a la cuestión constitucional introducida.
PETITUM: Por lo expuesto a V. S. pido:
1- Tenga por presentada en tiempo y forma la presente recusación.
2- Tenga por expresados los motivos en que se funda y por ofrecida la prueba que la avala.
3- Imprímale el trámite que impone la ley procesal penal vigente.
4- Tenga presente la reserva del caso federal.
5- En definitiva, al resolver, haga lugar a la misma y ordene el apartamiento del magistrado Héctor Daniel Barría de la presente causa.
Por ser de Ley y Justo.
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